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La Ley General de Comunicación Audiovisual y la regulación de la publicidad de influencers en España

Media Diamond

· 18/06/2024

Como profesionales que trabajamos con medios de comunicación, cada vez estamos más acostumbrados a que estas nuevas figuras del panorama de medios, los influencers o creadores de contenido, aparezcan en los briefings del cliente o en conversaciones de trabajo casi a diario. Pero la repercusión de la mal llamada “Ley de influencers” (en realidad Real Decreto 444/2024), la Ley General de Comunicación Audiovisual y la regulación de la publicidad de influencers en España, está suscitando polémica, porque supone un antes y un después en el control que el estado podrá ejercer sobre los usuarios que alcancen una especial relevancia en las plataformas donde publiquen sus contenidos.

¿Cómo afecta La Ley General de Comunicación Audiovisual y la regulación de la publicidad a los influencers en España?

Lo cierto es que este Real Decreto no hace más que delimitar qué es un “usuario de especial relevancia”, tal y cómo se indicó en el artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio de 2022, General de Comunicación Audiovisual. Conviene, por lo tanto, echar un vistazo al histórico de regulaciones relacionadas con el entorno audiovisual y de medios en España.

Antes de viajar en el túnel del tiempo, es interesante entender el enfoque normativo comunitario que los estados miembros de la Unión Europea deben seguir, según los tipos de legislación aplicables:

Reglamentos: son actos legislativos vinculantes y deben aplicarse en integridad en toda la UE.
Directivas: son actos legislativos en los cuales se establecen objetivos que todos los países de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. Quédate con este punto, porque aquí está la clave del porqué de la polémica del Real Decreto 444/2024.
Recomendaciones: no son vinculantes. Las recomendaciones permiten a las instituciones dar a conocer sus puntos de vista y sugerir una línea de actuación sin imponer obligaciones legales a quienes se dirigen.
Dictámenes: no son vinculantes. Los dictámenes son instrumentos que permiten a las instituciones hacer declaraciones de manera no vinculante, es decir, sin imponer obligaciones legales a quienes se dirigen.

Y ahora sí, súbete al DeLorean porque este viaje empieza en el año 1989.

El origen de la regulación europea en materia audiovisual se encuentra en la Directiva 89/552/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de octubre de 1989, conocida coloquialmente como “Directiva de Televisión sin Fronteras”. Su objetivo fue el de establecer un marco legal para la libre circulación de emisiones de televisión dentro de la UE y garantizar ciertos estándares comunes en la programación televisiva: se limita el tiempo de publicidad máximo por hora, se regula el contenido de los anuncios para que la publicidad sea claramente identificable, se establece la protección de menores, se prohíbe la publicidad de tabaco y se restringe la publicidad de bebidas alcohólicas. Sentó las bases de una incipiente política audiovisual europea, promoviendo la libre circulación de emisiones y la promoción de obras europeas.

En España, La Ley 25/1994, de 12 de julio, transpone al ordenamiento jurídico nacional la «Directiva de Televisión sin Fronteras», que se sumó al Estatuto de la Radio y la Televisión (1980), a la ley reguladora del Tercer Canal de Televisión (1983), de Televisión Privada (1988) y de la Televisión por Satélite (1922). Durante todo este tiempo, la normativa fue respondiendo a los cambios de la época, resultando en un conjunto de normas dispersas.

Volviendo a Europa, en 2007 se establece la Directiva 2007/65/CE, conocida como la «Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual sin Fronteras», para adaptarse tanto a los cambios tecnológicos, como a la aparición de nuevos servicios a la carta y a la digitalización. Amplía su ámbito de aplicación para incluir no solo la radiodifusión televisiva tradicional, sino también los servicios de comunicación audiovisual a la carta (on-demand), respondiendo a la convergencia de los servicios de televisión e Internet. Es entonces cuando en España y aprovechando la transposición de la directiva europea, se deroga el conjunto de normas y leyes previas por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, naciendo así la primera ley que regula el sector bajo una misma normativa.

Y así, saltamos a 2018 cuando se establece la Directiva 2018/1808, que tiene como objeto actualizar el marco jurídico que refleje la evolución del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a los servicios de contenidos online, la protección del consumidor y la competencia:

Amplía su ámbito de aplicación para incluir plataformas de intercambio de vídeos en línea y medios sociales donde se pueda acceder a videos generados por usuarios (YouTube, Facebook, Instagram…).
Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual deben facilitar información acerca de los contenidos que puedan perjudicar a los menores.
Una parte significativa de los contenidos puestos a disposición en una plataforma de intercambio de vídeos no están bajo la responsabilidad editorial del prestador de dicho servicio. Pero sí suelen determinar la organización de los contenidos, por lo que se les pide exigir que tomen medidas para proteger a los menores.
Pide a los estados miembros establecer y mantener actualizada una lista de los prestadores de servicios de comunicación sujetos a su jurisdicción.

Es entonces cuando llegamos a la transposición a nivel nacional de la directiva europea, esto es, cómo el estado español hará cumplir sus directrices en nuestro país, con la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual:

La expresión “contenidos audiovisuales” puede hacer referencia a:
- “programas” y “comunicaciones comerciales” en el caso de los servicios de comunicación audiovisual.
- “programas”, “vídeos generados por usuarios” y “comunicaciones comerciales”, en el caso de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
Se incluye la definición de “servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”: servicio cuya finalidad principal o funcionalidad esencial es proporcionar programas y vídeos generados por usuarios, sin responsabilidad editorial del prestador de la plataforma. Incluye la organización mediante algoritmos automáticos para presentación, etiquetado y secuenciación de contenidos, así como la emisión de comunicaciones comerciales.
Se incluye la definición de “prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma”: persona física o jurídica que organiza y ofrece programas y vídeos generados por usuarios a través de redes electrónicas, gestionando la plataforma sin responsabilidad editorial directa sobre los contenidos generados por los usuarios.
Se crea el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual donde deberán inscribirse televisiones, agregadores de servicios de comunicación, plataformas de intercambio de videos, emisoras de radio, servicios sonoros a petición y “usuarios de especial relevancia”.

Ya está. Ya hemos llegado al meollo del asunto: a los usuarios de especial relevancia, que es el término que la normativa española ha utilizado para dirigirse a los influencers. Así que paramos el DeLorean un momentito para entender la importancia de este punto.

Según palabras de Cristina Morales, Subdirectora General de Contenidos de la Sociedad de la información (Ministerio para la Transformación Digital y la Función Pública), dirigidas a los asistentes de la Jornada de regulación y autorregulación del marketing de influencers del pasado 12 de junio, la transposición de la directiva europea en España ha sido “más valiente” que en otros países, porque ha incorporado la figura de “usuario de especial relevancia” a la ley española. Podría decirse que, más que valiente, ha sido tremendamente más restrictiva que la propia directiva, porque esto supone igualar a un usuario de redes sociales a medios de comunicación de las dimensiones de YouTube, Antena 3, Telecinco, Facebook, Twitch… aplicando mismos controles y, por supuesto, mismas sanciones en caso del no cumplimiento de la norma.

Sí, no aplica a todos los usuarios. Solo a los de especial relevancia. Pero la polémica surge porque se empieza a controlar de forma directa por parte del estado contenidos de ciertos usuarios que, en principio, son libres de poder emitir sus opiniones sin sentirse coartados. Al iniciarse este control directo, el temor a infringir ciertas normas puede hacer que el resto de usuarios comiencen a tener miedo de emitir opiniones susceptibles de ser contrarias a la norma, limitando así su libertad de expresión. Las plataformas de intercambio de video ya estaban obligadas con la directiva europea a facilitar controles que protegieran a los usuarios (especialmente a los menores) de contenidos que pudieran dañarles, así como a la clara identificación del contenido publicitario, razón por la que voces contrarias a la nueva figura del “usuario de especial relevancia” no encuentran un sentido a la inclusión de los influencers en el Registro estatal.

Además, desde el 1 de enero de 2021 y siguiendo las indicaciones de la Directiva 2018/1808, entra en vigor en España el “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad”, promovido por la Asociación Española de Anunciantes (aea) y la Asociación para la Autorregulación de la comunicación Comercial (AUTOCONTROL), a través del cual se establen un conjunto de reglas que vinculan a todos los adheridos a la aea y AUTOCONTROL, así como a otras empresas del sector (anunciantes, agencias, representantes, medios) o influencers que se adhieran al mismo. Es decir, antes de la llegada de la nueva ley de 2022, ya existía tanto legislación como autorregulación aplicable en España para las plataformas de intercambios de video y sus usuarios.

¿Quiénes son los usuarios de especial relevancia para La Ley General de Comunicación Audiovisual?

Y ¿quiénes son los “usuarios de especial relevancia”? Pues arrancamos otra vez y nos vamos hasta el 30 de abril de 2024, destino final de nuestro viaje puesto que es el día en el que el Real Decreto 444/2024 regula los requisitos a efectos de ser considerado “usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de videos a través de plataforma”, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual.

Deberá cumplir todos y cada uno de estos requisitos:

Actividad económica por la que el titular obtiene unos ingresos significativos derivados del intercambio de vídeos a través de plataforma.
Responsable editorial de los contenidos puestos a disposición del público.
Servicio destinado a una parte significativa del público en general y que tenga un claro impacto sobre él.
Función del servicio: informar, entretener o educar.
Servicio ofrecido a través de redes de comunicaciones electrónicas y que esté establecido en España.

En ningún caso están incluidos: centros educativos o científicos, museos o teatros, administraciones públicas o partidos políticos, empresas o trabajadores por cuenta propia para promocionar sus bienes y servicios, asociaciones o ONGs con fines de autopromoción o presentación de actividades e iniciativas.

¿Cuáles son los límites que delimita la Ley General de Comunicación Audiovisual y la regulación de la publicidad a los influencers?

Los puntos que delimita el Real Decreto 444/2024 son los que hacen referencia a ingresos y audiencia significativos:

Ingresos significativos: Ingresos brutos anuales iguales o superiores a 300.000€ derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de plataformas que empleen:
- Ingresos dinerarios o en especie por publicidad.
- Ingresos percibidos de las plataformas por razón de sus servicios.
- Ingresos por cuotas de suscripción o pagos abonados por su audiencia.
- Ingresos procedentes de administraciones o entidades públicas relacionados con su actividad.
- Otros ingresos obtenidos por su actividad en las plataformas distintos de los anteriores.
Audiencia significativa (requisitos cumulativos):
- Número de seguidores igual o superior a 1 millón en un único servicio o un número de seguidores igual o superior a 2 millones de forma agregada en todos los servicios.
- En el conjunto de servicios en los que el usuario desarrolla su actividad deberá haber publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 al año.

Estos usuarios, al igual que el resto de prestadores de servicios audiovisuales, estarán obligados a inscribirse en el Registro estatal en un plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor del decreto (es decir, antes del 1 de julio de este año).

En estos momentos, solo tres influencers se han registrado como UER (usuario de especial relevancia), siendo IlloJuan el primero en haber realizado la inscripción:

Puedes consultar el Registro Estatal en este enlace. Es de acceso público y puedes acceder tanto a la información declarada por el influencer como a las sanciones impuestas por el estado, en caso del no cumplimiento de la norma.

Está claro que los creadores de contenido o influencers son un elemento clave en la sociedad actual, dando lugar a líderes de opinión alejados de la figura clásica de los medios convencionales y con capacidad de impactar a audiencias cada vez más elevadas. Y, por lo tanto, cada vez con más cabida en las estrategias comerciales.

Si necesitas asesoramiento con tu plan de influencers o te gustaría integrarlos en tu estrategia global de medios, no dudes en contactar con nosotros. Estaremos encantados de ayudarte a conseguir tus objetivos.

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